Juros de mora de 1% ao mês ou Taxa Selic: O que diz a análise econômica do Direito?

Publicado por Migalhas em 17/03/2021.

Com essas breves considerações, é possível perceber que o tema ora analisado é um bom exemplo que demonstra a importância de se aproximar as normas jurídicas aos fundamentos da microeconomia.

Com o advento do Código Civil de 2002 estabeleceu-se um novo cenário a respeito dos juros de mora, sobretudo nas condenações judiciais. O artigo 406 passou a consignar que “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional“.

Na interpretação do referido texto legal surgiram basicamente duas correntes. A primeira, entendendo que a taxa de juros seria de 1% ao mês, em conformidade com o previsto no artigo 161, § 1º do Código Tributário Nacional (CTN) e, a segunda, que seria a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), por força do que dispõe a lei 9.250/95, lei 8.981/95 e lei 9.430/96.

Passados dezoito anos de vigência do Código Civil, o que temos hoje?

O entendimento da Corte Especial do STJ (EREsp 727.842/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 8/9/08) que firmou posição no sentido de que a taxa de juros moratórios prevista no art. 406 é a SELIC, o que, inclusive, foi posteriormente consolidada em recurso submetido ao rito dos repetitivos (REsp 1.102.552/CE – 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJE 6/4/09).

Porém, embora existam os referidos precedentes, grande parte dos magistrados aplicam nas condenações judiciais em geral os juros de mora de 1% ao mês, tendo por referência o antigo entendimento firmado em 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CJF) e que deu origem ao enunciado 201.

Mais recentemente o tema voltou a ser alvo de análise no Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.081.149 – RS – 2008/0180953-1), desta feita no âmbito restrito da 4ª turma, cujo julgamento se encontra suspenso por pedido de vistas do e. ministro Marco Buzzi.

Mas, há voto do e. ministro relator, Luis Felipe Salomão, manifestando-se no sentido de que para as dívidas civis o melhor mecanismo para incidir sobre as condenações seria aplicar o índice oficial de correção monetária, acrescido da taxa de juros de 1% ao mês, contrariando, portanto, a posição firmada no Superior Tribunal de Justiça.

Independentemente das razões de ordem jurídica em sentido estrito utilizadas e que podem contribuir para o debate do tema, o presente artigo objetiva trazer um olhar sob outro ângulo, mais precisamente utilizar a Análise Econômica do Direito (AED) como referencial.

De início, é importante evidenciar o impacto das duas formas de incidência de juros nas ações judiciais condenatórias, partindo de uma situação hipotética de uma demanda judicial que teve seu curso por 5 anos.

No primeiro cenário é levado em conta além dos juros de 1% ao mês, a incidência de correção monetária pelo INPC-IBGE, por ser um índice bastante utilizado nas decisões judiciais no sistema de justiça brasileiro.

A tabela abaixo determina tais encargos pelo período de trâmite da ação judicial utilizada como exemplo:

Ano

INPC-IBGE* (var. % a.a.)

Taxa de juros % a.a.

2016

6,58

12

2017

2,94

12

2018

3,86

12

2019

3,91

12

2020

4,23

12

Fonte: Banco Central do Brasil

Adotando tais referências e supondo que uma pessoa “X” se ache credora de “Y” em 31/12/2015 na quantia de $ 100.000,00 e que propôs ação judicial para discutir a questão em 1/1/16, tendo ela chegado ao seu fim em 1/1/21 com a condenação de “Y” ao pagamento a “X”, o valor final a pagar está representado pela tabela abaixo:

Ano

INPC-IBGE acumulado no ano

Juros anuais*

Saldo

2016

6.580,00

12.000,00

118.580,00

2017

2.940,00

12.000,00

133.520,00

2018

3.860,00

12.000,00

149.380,00

2019

3.910,00

12.000,00

165.290,00

2020

4.230,00

12.000,00

181.520,00

TOTAL

21.520,00

60.000,00

 

Aplicação de juros simples

Como se observa, a dívida de “Y” para com “X”, que era inicialmente de $ 100.000,00, em cinco anos saltou para $ 181.520,00, ou seja, um acréscimo de 81,52%, apenas considerando a incidência de correção monetária e juros simples de 1% ao mês.

Por outro lado, caso fosse aplicada a Taxa SELIC, em que nela já estão inclusos os juros e a correção monetária, surgiria o seguinte cenário partindo igualmente de uma dívida de $ 100.000,00

Ano

Taxa SELIC* (var. % a.a.)

Saldo

2016

13,20

113.200,00

2017

9,53

123.987,96

2018

6,24

131.724,80

2019

5,79

139.351,67

2020

2,70

143.114,17

Fonte: Receita Federal

Nesse horizonte, a dívida de “Y” para com “X”, que era inicialmente de $ 100.000,00, em cinco anos passou a ser de $ 143.114,17, representando um acréscimo de 43,11%, praticamente a metade daquela a que se chegou no exemplo conferido aos juros de 1% ao mês com correção monetária pelo INPC-IBGE.

Isso demonstra que as dívidas civis que são objeto de ações judiciais têm se mostrado extremamente vantajosa ao credor se comparado a uma média de mercado, o que parece ser um grave efeito colateral quando se opta por utilizar uma taxa de juros fixa, que não tem a possibilidade de se equilibrar as nuances do mercado.

A depender do momento histórico, uma taxa fixa pode ser ínfima ou muito alta, como atualmente está considerando o atual cenário econômico brasileiro. Daí porque a taxa SELIC, por ser variável e servir de referência ao mercado financeiro, parece melhor se adequar à essa realidade.

Com efeito, partindo da ideia de que a taxa de juros é conceituada como a remuneração pelo uso do dinheiro por determinado período, nada mais equânime do que o acréscimo se dar com base em premissas do mercado financeiro por ocasião do tempo a ser levado em consideração.

Proposição diversa pode ser um convite a judicialização, por se imaginar tratar-se de um meio próximo a uma opção de investimento. E mais, depois de posta a demanda, pode gerar no credor a absoluta ausência de incentivo para que ele busque colocar fim à demanda o quanto antes e assim receber seu crédito, afinal de contas, a cada mês de tramitação do processo ele se enriquecerá se comparada a realidade de mercado. A realidade média do que ele obteria se sempre estivesse com o dinheiro sob sua custódia.

Esse tipo de comportamento ganha ainda mais relevância quando se tem como devedor grandes corporações, como seguradoras, bancos etc., na medida em que o autor da ação tem a percepção de possuir um crédito que cresce exponencialmente perante um devedor notoriamente solvente e que a qualquer momento terá condições de liquidar aquela determinada dívida.

Sob a perspectiva da AED, uma teoria jurídica, pragmática e consequencialista, que tem como um dos instrumentais a análise comportamental dos agentes econômicos, há de se considerar que a conduta do credor nos moldes acima delineados decorre basicamente três premissas: a primeira, que as pessoas se esforçam e tomam decisões racionalmente para chegarem ao melhor resultado para si, em termos de satisfação; a segunda, que na tomada de decisão racional, as pessoas levam em conta a existência ou não de incentivos para a conduta; e, a terceira, considera o papel das regras como fator de incentivo ou inibidor de condutas, logo, capaz de influenciar na tomada de sua decisão racional.2

E a matéria prima para a decisão racional a ser tomada pelo agente, no caso, o credor da ação judicial, é a informação que ele detém acerca das opções e consequências que ensejará de sua escolha, já que normalmente adotará “a melhor opção dentre as que conhecer”3.  Ocorre o que se chama de custo de oportunidade, que nada mais é do que um termo utilizado no ambiente econômico para indicar o custo de algo em termos de uma oportunidade renunciada. Pressupõe que a escolha feita por alguém considera que o benefício desta é maior do que aquele renunciado.4

Para FRIEDMAN toda decisão que usa recursos escassos implica pelo menos em um custo de oportunidade,5 o que significa dizer que a melhor opção passa de fato pela racionalidade de escolha do agente, tendo como ponto de partida não só a ideia de escassez de recursos, mas também que o ser humano reage a incentivos tomando decisões que na sua concepção lhe trarão o melhor benefício e satisfação, fazendo a menor renúncia de benefícios alternativos possíveis, i.e., com o menor custo.

Assim, nos limites da situação retratada neste artigo, quando a parte tem a percepção de que seu pretenso crédito em determinado período pode ter um acréscimo significativo, no sentido de lucro se comparado a uma condição normal, a tendência de escolha é optar por permanecer nessa condição o maior tempo possível.

O lado perverso desse cenário não fica restrito a equação econômica entre as partes do processo, enriquecimento de um, e empobrecimento do outro, mas também atinge a própria eficiência do Poder Judiciário, que não consegue atingir suas metas de diminuição do acervo de processos judiciais, por absoluta resistência do credor, seja em realizar acordos, seja por postergar a discussão.

Se antes da vigência do atual Código Civil o cenário era inverso, ante uma taxa de juros fixa de 0,5% ao mês6, que não gerava incentivos ao devedor para colocar fim a ação judicial, uma vez que o dinheiro em mãos e sua aplicação no mercado era mais rentável, atualmente, essa mesma ausência de incentivo foi alocada ao credor.

Em outras palavras, se antes postergar o pagamento de uma dívida em juízo poderia ser visto como uma conduta racional no aspecto econômico pelo devedor, nos dias de hoje, esse mesmo olhar pode ser observado pelo espectro do credor.

É por isso que a taxa SELIC evidencia ser uma melhor referência, pois mantém o equilibro entre as partes e não enseja o enriquecimento de um em detrimento do outro, próprio da eficiência de Pareto, que tem por pressuposto a ideia de que a eficiência dentro da sociedade se dá quando um agente acaba adquirindo uma situação melhor do que a sua anterior, mas, desde que ninguém acabe sendo conduzido para uma situação pior.7

Com essas breves considerações, é possível perceber que o tema ora analisado é um bom exemplo que demonstra a importância de se aproximar as normas jurídicas aos fundamentos da microeconomia, influenciando no desenvolvimento, mudança social e conferindo a orientação que o intérprete deve ter para tomar a melhor decisão, sabendo-o das consequências econômicas em relação à coletividade e ao bem-estar social.8

_________

1 A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, um por cento ao mês.

2 PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo, Direito, Economia E Mercados, Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 89-90.

3 MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane, Análise econômica do direito, 2a. São Paulo: Atlas, 2020, p. 32.

4 SAMUELSON, Paul A.; NORDHAUS, William D., Economia, 18a. Madrod: McGraw-Hill, 2005.

5 FRIEDMAN, Milton, There’s No Such Thing as a Free Lunch, Chicago-EUA: Open Court Publishing Company, 1975.

6 Artigo 1.062 do Código Civil de 1916

7 ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel (Orgs.), Direito & Economia – Análise Econômica do Direito e das Organizações, 1a. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 81.

8 O próprio sistema legislativo, atento a esse cenário, inseriu em 2018, na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), os artigos 20 e 21, onde destaca que na esfera judicial o magistrado, antes de decidir, deve considerar as consequências da sua decisão, inclusive, indicando-a no ato decisório.

Atualizado em: 17/3/2021 13:11

Victor Augusto Benes Senhora

Victor Augusto Benes Senhora

Mestre em Direito, Justiça e Desenvolvimento – IDP/SP. Sócio do escritório J. Armando Batista e Benes Advogados.

 

https://www.migalhas.com.br/depeso/341896/juros-de-mora-de-1-ao-mes-ou-taxa-selic

IFPD É TEMA DE RECURSO REPETITIVO NO STJ

 

O Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais 1.867.199/SP e 1.845.943/SP, sendo este último patrocinado pelo escritório J. Armando Batista e Benes Advogados Associados (“JAB”).

Trata-se de ação judicial oriunda do Estado de São Paulo, onde a parte autora pleiteou indenização securitária baseada numa apólice de vida em grupo e onde registra estar inválida por doença, a justificar o recebimento do capital segurado.

Em primeira instância foi julgado improcedente o pedido, pois o magistrado, depois de realizada perícia médica, concluiu que a invalidez do autor não se enquadrava nos limites da garantia de invalidez funcional permanente e total por doença (“IFPD”).

Contudo, o TJ/SP, partindo da premissa de que a invalidez por doença passível de cobertura deve considerar exclusivamente a atividade laborativa desempenhada pelo segurado e que a limitação conceitual estabelecida na apólice para IFPD seria abusiva à luz do CDC, reformou a sentença e condenou a seguradora.

Diante desse cenário foi interposto recurso especial pelas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, uma vez que o acórdão teria violado os artigos 421, 757 e 760 do Código Civil e artigo 51, IV, do CDC, além de divergir do entendimento da Corte Superior.

O recurso especial foi admitido na origem e no STJ foi afetado para fins de recurso repetitivo, de forma a uniformizar a jurisprudência sobre a temática, mediante a edição de precedente vinculativo.

Fixadas essas premissas fáticas do caso em concreto, estamos bastante otimistas com um resultado satisfatório e a criação de um precedente vinculativo a respeito da matéria (Tema 1068).

A primeira vez que esse tema teve sua análise com profundidade pelo STJ, foi em 2015, no julgamento do REsp 1.449.513-SP, em acórdão da lavra do Mininstro Ricardo Villas Bôas Cueva. Naquela assentada, a 3ª Turma, por unanimidade, fixou o entendimento de que a cláusula que conceitua a IFPD para fins de predeterminação do risco não é a abusiva, sobretudo por decorrer de conceito imposto pela SUSEP na Circular 302/2005.

Destacou-se que, para a invalidez relacionada a atividade de trabalho, há garantia especifica para tanto, o qual, uma vez não contratada, não abre espaço para uma análise extensiva da garantia de IFPD.

Desde então tanto a 3ª quanto a 4ª Turma do STJ têm seguido esse entendimento de maneira bastante repetida e coerente.

No caso, o relator do recurso especial afetado é justamente o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, que iniciou o entendimento quanto a validade da cláusula de IFPD, inclusive, em sua decisão que confirma a afetação do tema, ele destacou que “Apesar de o Superior Tribunal de Justiça já ter se manifestado acerca da controvérsia ora em apreço, estando de certo modo uniformizada, verifica-se a existência de decisões divergentes nos Tribunais estaduais”.

Portanto, parece claro que a intenção do STJ é unificar o entendimento quanto à validade da cláusula, mas, desta feita, gerando efeitos vinculativos, evitando a subida de novos recursos para discutir essa questão.

A equipe de advogados do JAB está bastante otimista com um resultado satisfatório e a criação de um precedente vinculativo a respeito da matéria que ofereça maior segurança jurídica para o mercado de seguros.

Isto porque, um dos fatores principais para sustentar a validade da cláusula é o fato de que a delimitação do risco para efeitos da IFPD não é uma criação unilateral das seguradoras, mas sim decorre do que vem disposto no artigo 17, §1º da Circular Susep 302/2005:

  • Art. 17. Garante o pagamento de indenização em caso de invalidez funcional permanente total, conseqüente de doença, que cause a perda da existência independente do segurado.
  • 1º – Para todos os efeitos desta norma é considerada perda da existência independente do segurado a ocorrência de quadro clínico incapacitante que inviabilize de forma irreversível o pleno exercício das relações autonômicas do segurado, comprovado na forma definida nas condições gerais e/ou especiais do seguro.

Importante registrar que o mercado segurador é regulado a partir do Decreto-Lei 73/66, onde no seu artigo 2º está previsto que o Estado exercerá esse papel pelos órgãos instituídos no “interesse dos segurados e beneficiários dos contratos de seguro”.

Portanto, se a SUSEP, órgão com delegação legal para regular o mercado, estabeleceu o normativo com tais diretrizes, de adoção obrigatória pelas seguradoras, é fato que já se considerou a defesa dos interesses dos consumidores e, ao mesmo tempo, a necessidade de garantir o equilíbrio financeiro-atuarial do mercado segurador.

A propósito, nos termos do disposto no artigo 757 do Código Civil, é inerente ao contrato de seguro a possibilidade de se predeterminar os riscos, cujo prêmio é cobrado nessa exata dimensão. Logo, não se pode presumir abusiva a norma, ao contrário.

E esse parece o espírito do primeiro precedente do STJ sobre o tema, mencionado acima, e que depois foi replicado pelas Turmas que compõem a 2ª Seção do STJ.

Registramos, por fim, que em razão da afetação do tema, todo e qualquer Recurso Especial interposto em relação a acórdão que envolvam essa matéria, ficarão suspensos até a definição da tese jurídica pelo STJ.

 

Victor Augusto Benes Senhora

A NÃO OBSERVÂNCIA DA EXCLUSÃO DE COBERTURA PARA PANDEMIAS NO SEGURO DE VIDA

*Artigo publicado no LinkedIn – https://www.linkedin.com/pulse/n%25C3%25A3o-observ%25C3%25A2ncia-da-exclus%25C3%25A3o-de-cobertura-para-seguro-benes-senhora/?trackingId=QC%2FwEKMYQwyFiVCHcBidtw%3D%3D

Os meios de comunicação, sobretudo as redes sociais, têm levado ao conhecimento do público em geral, decisões adotadas por algumas seguradoras do ramo vida, no sentido de que para os sinistros decorrentes da COVID-19 será oferecida cobertura securitária, a despeito da pandemia declarada por órgão competente constituir risco excluído das apólices.

Muito provavelmente essas decisões foram influenciadas pelo comunicado à sociedade realizado pela FENACOR[1], ao sugerir e apelar “às seguradoras para que, de imediato, não apliquem nos contratos de seguros quaisquer cláusulas de exclusão ou restritivas de direitos relacionadas às epidemias ou pandemias, permitindo, assim, a ampla cobertura para eventuais casos de sinistros[2]

A problemática que se instala é a de saber se a seguradora possui ou não essa discricionariedade para adotar tal medida, considerando as razões de ordem técnica na qual se funda o contrato de seguro.

A essência do seguro é a mutualidade. O seguro se conceitua na técnica de repartição dos efeitos danosos entre um grupo de pessoas que se reúnem para formar um fundo financeiro comum, que será utilizado para proteção contra a materialização dos riscos.[3] Por outras palavras, funda-se na técnica atuarial de diluição de riscos, partilhando as conseqüências econômicas do sinistro entre um grande número de pessoas submetidas a riscos homogêneos[4]

O papel da seguradora é fazer a gestão desse fundo comum, garantindo que na hipótese de ocorrer determinado evento adverso, haverá a compensação econômica para aquela pessoa não afortunada.[5]

O segurador que administra essa coletividade de recursos captados do público tem o dever de zelar pela higidez do fundo, de modo a garantir[6] a coletividade segurada contra a verificação dos riscos cobertos.

Vale dizer que o seguro é uma operação fiscalizada e coordenada pelo Sistema Nacional de Seguros, constituído pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (“CNSP”) e pela Superintendência de Seguros Privados (“SUSEP”). As determinações emanadas desses órgãos têm, dentre outras, a finalidade salvaguardar a solvência do sistema, cuja mais grave ameaça é a quebra da base técnica-atuarial[7].

Vê-se, pois, que comunidade de seguros visa a proteção do segurado, mas não somente daquele que supõe tenha direito à indenização pelo infortúnio ocorrido, mas de todos, da coletividade. Não é por outra razão que a seguradoras estão suscetíveis a sanções pelo órgão regulador caso realize o pagamento de indenização que não esteja claramente coberta pelo contrato de seguro[8].

Fixadas essas breves premissas, no caso da exclusão de cobertura para eventos decorrentes de pandemias, destaca-se que ela é perfeitamente admitida pela SUSEP, como se observa do artigo 12, I, “d”, da Circular 440/2012 e do item 69 da “Lista de Verificação –Seguro de Pessoas”[9]

A razão de tal exclusão se dá pelo fato de que esse tipo de risco não é tido como ordinário, aquele em que as pessoas estão diariamente expostas e cujas consequências danosas existem estatísticas seguras de dimensionamento quanto aos eventuais prejuízos, mas sim, de um risco de natureza extraordinária, com decorrências econômicas que extrapolam o regularmente previsto, a exigir, para a cobertura desse tipo de evento, cláusulas especiais e tarifação adicional (prêmio), tudo com o objetivo de salvaguardar o fundo securitário e garantir que haja recursos suficientes para fazer frente a eventuais sinistros.

Nesse sentido:

“Apesar de sua denominação genérica, os riscos não são da mesma natureza. Não ocorrem com a mesma frequência nem com a mesma regularidade. Produzem resultados também diversos. Alguns têm repercussão profunda para o meio social, como, por exemplo, o risco de guerra, de terremoto, de epidemia etc. Outros afetam apenas os interesses individuais, variando sua intensidade de acordo com sua própria característica.

Não obstante essa diversidade, todos eles são em princípio seguráveis. Dividem-se, porém, em dois grupos: riscos ordinários e riscos extraordinários. Os primeiros apresentam um comportamento estatístico regular, com uma variação escalonada dentro de limites que permitem calcular os coeficientes matemáticos necessários à organização técnica dos planos de seguro. Os segurados carecem dessa regularidade. Não se submetem a uma análise estatística eficiente. Suas causas e seus efeitos são incontroláveis e imprevisíveis, reduzindo ou anulando as possibilidades técnicas de estabilização através da lei dos grandes números. Os riscos extraordinários reclamam, então, um tratamento especial do segurador para sua cobertura, através do estabelecimento de padrões técnicos que possam compensar sua instabilidade. O prêmio pago pelo segurado é sensivelmente maior.

Por força dessas condições especiais, dos riscos extraordinários, sua cobertura é geralmente feita separadamente. São excluído expressamente da cobertura dos riscos ordinários. Podem ser admitidos no mesmo contrato, mediante o pagamento de prêmio especial, além do que é devido para os riscos normais[10].

Sobre essa perspectiva, de ordem estritamente técnica, parece não ser dado ao segurador ampliar a cobertura sem que o risco a que está vinculado tenha sido objeto da subscrição e consequentemente da fixação do prêmio correspondente, não só por colocar em risco a solvência do fundo por ele administrado[11], mas também por repassar aos demais segurados da mutualidade, sem aquiescência destes, os custos dos saques a serem realizados, pois natural o aumento da sinistralidade e consequentemente a necessidade de se repor o prejuízo, mediante a arrecadação maior de prêmio nas respectivas renovações das apólices[12].

Ressalva-se, contudo, que nada impede que as seguradoras nas novas apólices de seguro de vida retirem tal exclusão, pois se assim fizerem, certamente considerarão na taxação do seguro esse natural aumento de risco, de modo que o equilíbrio em relação a base econômica do contrato estará preservado, aliás, como ocorre em Portugal, conforme se observa do recente pronunciamento da Associação Portuguesa de Seguradores[13].

A propósito do tema, no último dia 25/03/2020, o Senador da República Randolfo Rodrigues apresentou o Projeto de Lei 890/2020, com o objetivo de alterar o Código Civil, criando o artigo 798-A, para estabelecer que o segurador “não pode eximir-se ao pagamento do seguro, ainda que da apólice conste a restrição, se a morte ou a incapacidade do segurado provier da infecção por epidemias ou pandemias, ainda que declaradas por órgão competente”.

Sem adentrar na análise das justificativas que levaram a tal proposição, o fato é que, como já dito, para o segurador garantir os efeitos danosos de epidemia e pandemia no seguro de vida, essa circunstância deve previamente ser considerada na subscrição[14] e os segurados contribuírem com o pagamento do prêmio na respectiva medida necessária a manutenção sadia do fundo mutual.

[1] Federação Nacional dos Corretores de Seguros Privados e de Resseguros, de Capitalização, de Previdência Privada, das Empresas Corretoras de Seguros e de Resseguros

[2] https://www.fenacor.org.br/noticias/comunicado-a-sociedade-e-a-imprensa 

[3] ALVIM, Pedro. O contrato de Seguro, Editora Forense. Ano 1999. 3ª edição. Pág. 18/19. Rio de Janeiro

[4] “Na verdade, a operação de seguro implica a organização de uma mutualidade, ou o agrupamento de um número mínimo de pessoas, submetidas aos mesmos riscos, cuja ocorrência e intensidade são suscetíveis de tratamento atuarial, ou previsão estatística segundo a lei dos grandes números, o que permite a repartição proporcional das perdas globais, resultantes dos sinistros, entre os seus componentes. A atividade do segurador consiste justamente na organização dessa mutualidade, segundo a exigência técnica de compensação do conjunto de sinistros previsíveis pela soma total de contribuições pagas pelos segurados. Por aí se vê que o prêmio de seguro não representa, de modo algum, para o segurador, a contrapartida do risco assumido em determinado contrato, mas sim a cota-parte cabível ao segurado na repartição do montante global dos riscos que pesam sobre a mutualidade.” (Comentário ‘ in RDM, nº 7, ano XI, Ed. RT, Nova Série, 1972, pp. 108-110)

[5] “Y el modo de eliminar los efectos derivados del alea se alcanza mediante el agrupamiento de una multitud o mutualidad de asegu­rados que contribuirán proporcionalmente con cada una de sus respectivas cotiza­ciones o premios a un fondo común de una misma empresa. De dicho fondo se ex­traerán las sumas de dinero con las que se afrontarán los siniestros, en beneficio de los integrantes de la mutualidad. Esta última que, como queda expresado, implica agrupamiento de personas, comunidad de riesgos y contribución a un fondo, es la que permite amortiguar los efectos del alea, neutralizar la entidad de los riesgos realizados (siniestros), frac­cionar o diluir sus consecuencias”.( tiglitz, Rubén. Derecho de Seguros. Vol. I, Ed. Abeledo-Perrot, B. Aires, 3ª edição pág. 28).

[6] Expressão utilizada sistematicamente no Código Civil, ao definir o seguro, a exemplo dos artigos 757, 759, 760, 762, 766, 768, 769 e 778.

[7] “La empresa que, con carácter profesional, tiene por objeto la organización de la actividad aseguradora y que se traduce en la conclusión repetida y continua de contratos de seguros, debe operar científicamente y para ello la referida actividad debe fundarse en una serie de criterios o normas técnicas cuya eficacia se halla con­dicionada a la obtención de la más amplia masa de riesgos. En efecto, para que la empresa de seguros pueda indemnizar todos los siniestros garantizados es necesa­rio que organice la mutualidad de riesgos según reglas matemáticas rigurosas que son el fundamento de su técnica operativa.” (Ob. Cit. Vol. II – pág. 468).

[8] Esse princípio pode ser extraído no artigo 33 da Resolução CNSP 243/2011

[9]http://www.susep.gov.br/setores-susep/cgpro/copep/LISTA%20DE%20VERIFICACaO_SegurosdePessoas_v10_09_12.pdf

[10] ALVIM, Pedro. O contrato de Seguro, Editora Forense. Ano 1999. 3ª edição. Rio de Janeiro

[11] O artigo 63 da Resolução CNSP 243/2011 estabelece multa caso a seguradora faça sua gestão “de forma temerária, colocando em risco o seu equilíbrio financeiro ou a solvência dos compromissos assumidos”.

[12] Importante destacar que a Susep até o momento não se pronunciou acerca das decisões das seguradoras em admitir a cobertura para a pandemia do coronavírus, a despeito da exclusão de cobertura.

[13] https://www.editoraroncarati.com.br/v2/Artigos-e-Noticias/Artigos-e-Noticias/Associacao-Portuguesa-de-Seguradores-Coronavirus-posicao-do-Setor-Segurador.html

[14] “O aperfeiçoamento da contratação do seguro é precedida da chamada subscrição, que significa a fase pré-contratual onde o segurador recebe do pretenso segurado a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco (art. 759 do Código Civil) e, a partir de tais informações avalia o interesse e possibilidade, inclusive econômica, de aceitar garantir as perdas em caso de materialização do risco proposto”. https://www.migalhas.com.br/depeso/305916/os-impactos-da-lei-geral-de-protecao-de-dados-no-seguro-de-pessoa.

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OS EFEITOS DO COVID-19 NA cobertura DO SEGURO DE INTERRUPÇÃO DE NEGÓCIOS

*Artigo publicado no site MIGALHAS – migalhas.com.br/…/os-efeitos-do-covid-19-na-cobertura-do-seguro-de-interrupcao-de-negocios

Governos e autoridades de saúde mundiais estão respondendo ao surto da doença viral que causa infecção respiratória, detectada inicialmente na China no final de 2019 e, depois, disseminada para mais de 1.000 localidades diferente ao redor do mundo, incluindo o Brasil. Esse vírus foi nomeado como SARS-CoV-2, e a doença causada pelo mesmo foi intitulada como “doença de coronavírus 2019” (“COVID-19”).[1]

 

Informações sobre o novo vírus, sua proliferação e reais impactos nos negócios e comércio mundial dominam os noticiários, chamando a atenção dos gestores públicos e privados, além, obviamente, da sociedade em geral. Os impactos negativos da COVID-19 em praticamente todos os setores da economia são notórios. Mortes, licenças, atrasos, cortes, demissões, paralisações em pequenas, médias e grandes empresas mundo a fora, etc., levantam a importante questão de saber se os contratos de seguro oferecerão cobertura para perdas decorrentes da pandemia.

 

Essa definitivamente não é uma pergunta fácil de se responder, já que as perdas relacionadas a COVID-19 ocorrem de várias formas; os termos das apólices de seguro variam de seguradora para seguradora; cada produto possui sua particularidade; e assim por diante.

 

Segundo publicação da Insurance Law[2], as modalidades de seguro que poderão ser afetadas pela COVID-19 são: saúde, eventos, crédito, responsabilidade civil, sobretudo do empregador, viagem, D&O (Directors and Officers), marítimo e, finalmente, property na garantia para lucros cessantes, também conhecida por interrupção dos negócios, sendo a última o recorte conferido a esse artigo.

 

No Brasil, em termos normativos, o seguro de lucros cessantes remonta o ano de 1963, quando o Departamento Nacional de Seguros Privados e Capitalização (“DNSPC”) editou a Portaria 17, e aprovou “modelos de Apólice e Proposta, bem como as Condições Gerais e Tarifa para o Seguro de Lucros Cessantes[3]. O normativo estabeleceu um padrão de garantia a ser observado pelas seguradoras e dispunha como coberto os “prejuízos resultantes da interrupção ou perturbação no giro de negócios do Segurado, causada pela ocorrência dos eventos cobertos, nos locais mencionados na apólice, desde que qualquer dos bens móveis ou imóveis nesses locais venha a ser danificado ou destruído em conseqüência dos mesmos eventos”. O pressuposto, portanto, para a cobertura, era o de que o segurado tivesse sofrido algum dano de ordem material à sua propriedade que desse ensejo a interrupção, mesmo que parcial, de sua atividade empresarial.

 

A Portaria DNSPC nº 17/63, com algumas alterações, permaneceu em vigor por mais de 50 anos, até que em 2017 foi editada a Circular SUSEP 560[4] e, por meio dela, foram revogados todos os normativos anteriores, estabelecendo-se um novo marco regulatório para o produto.

 

Referida Circular, dentro de um conceito liberal, não mais estabeleceu como premissa a obrigação das seguradoras em seguir condições contratuais idênticas às editadas pelo órgão regulador, mas sim concedeu a elas a possibilidade de utilizarem a criatividade para estabelecer o produto. É o que se extrai do voto do Diretor da Susep, Carlos Alberto de Paula[5], ao propor ao demais membros do Conselho Diretor os termos do referido normativo[6]:

 

  1. Trata-se de processo contendo proposta de minuta de Circular que dispõe sobre as regras e os critérios para operação das coberturas do seguro de Lucros Cessantes e dá outras providências.
  2. O seguro de Lucros Cessantes é, em geral, comercializado conjuntamente com os seguros compreensivos – Compreensivo Empresarial e Riscos Nomeados e Operacionais. Visam à cobertura da perda de lucro decorrente da paralisação total ou parcial das atividades do segurado, em função dos danos materiais sofridos em decorrência de um sinistro.

(…)

  1. Com a revogação destes normativos, os planos padronizados utilizados pelas sociedades seguradoras, baseados em condições contratuais idênticas às constantes de normas aprovadas pela SUSEP ou pelo CNSP, serão encerrados, haja vista que, atualmente, há liberdade tarifária para os seguros não obrigatórios, não fazendo sentido serem comercializados produtos com base em normas totalmente defasadas sob este aspecto.
  2. Para a elaboração da presente minuta, foram verificadas as principais coberturas oferecidas pelas seguradoras que operam com seguro de Lucros Cessantes. Cabe destacar que ao elencar tais coberturas, o normativo proposto não objetiva criar uma padronização do seguro de Lucros Cessantes. Pelo contrário, a intenção é permitir que as seguradoras estabeleçam seus próprios clausulados, diferente dos normativos atualmente em vigor que estabelecem condições contratuais padronizadas.

 

Abandonou-se a necessidade até então intransponível de ocorrência de um dano material, assim entendido como um dano tangível à propriedade do segurado, para fixar a cobertura de interrupção de negócios. O artigo 2º do anexo da Circular apenas estabeleceu que o “objetivo do seguro de Lucros Cessantes é garantir uma indenização pelos prejuízos resultantes da interrupção ou perturbação no movimento de negócios do segurado, causada pela ocorrência de eventos discriminados na apólice”.

 

No contexto supra, cabe ao segurador a livre iniciativa de definir o gatilho para constituir a cobertura securitária. A despeito dessa liberdade, as apólices de maneira geral ainda mantêm expressamente no clausulado o conceito de que a cobertura para interrupção de negócios (lucros cessantes) pressupõe a existência de um dano material.

 

Nessa perspectiva poder-se-ia chegar de pronto à conclusão de que a pandemia decorrente da COVID-19 não terá qualquer influência no gatilho disparador desse tipo de cobertura, pois ausente a ocorrência de um dano material, em que pese ser fato notório a paralisação de diversas empresas e negócios por conta desse histórico fato da humanidade.

 

Porém, esse entendimento, calcado na legítima e salutar prerrogativa do segurador predeterminar os riscos objeto do seguro, talvez não seja tão absoluto.

 

Eventual relativização da cobertura pode derivar da análise a ser conferida ao conceito de dano material estipulado contratualmente, sobretudo calcada numa interpretação sistemática do Código Civil, CDC e da Constituição Federal.

 

O conceito de dano material contido nas mais variadas condições gerais apresentadas ao mercado segurador nacional não é uníssono e, em algumas situações, pode ser visto e entendido como não claro e ambíguo e, nessa condição, é sabido desde POTHIER que “Na dúvida, deve a cláusula ser interpretada contra quem estipulou e a favor de quem se obriga[7], tal como atualmente vem positivado nos artigos 423 do Código Civil[8] e 47 do CDC[9].

 

Essa é uma discussão que já começa a existir nos Estados Unidos, por exemplo. A partir de estudos científicos que demonstram que a COVID-19 se propaga pelo contato entre pessoas e superfícies contaminadas e,[10][11][12] embasado em precedentes judiciais que alargaram em outras ocasiões a definição de danos materiais para fins de cobertura securitária, foi proposta a primeira ação judicial, em março de 2020, no Estado da Louisiana. Segundo consta[13], um restaurante pretende a declaração judicial de cobertura para interrupção de negócios em face do LLOYD’s, alegando, para tanto, que a COVID-19 está causando um dano físico nas propriedades públicas e privadas ao redor do mundo, uma vez que pode permanecer por dias sob a superfície de determinados materiais. Afirma que países como a China, Itália e França têm implementado operações de limpeza e dedetização dessas áreas, sugerindo a partir desse cenário que o estabelecimento segurado necessitará de intervenção neste mesmo sentido, de tal modo que seria potencialmente mal-intencionada qualquer tentativa da seguradora em negar o pagamento da indenização, sob a alegação de que inexistente a ocorrência de dano material.[14]

 

Citada ação judicial pauta-se, ainda, no fato de que a apólice All Risks [15]contratada pelo segurado não prevê exclusão para sinistros decorrentes de pandemia. Por fim, como precedente legal[16], citou entendimento emanado pela Corte de Apelação daquele Estado, que no ano de 2011 ao analisar a demanda Widder v. Louisiana Citizen Prop. Ins. Corp. envolvendo a contaminação de uma residência por chumbo, acabou por concluir que a existência desse elemento químico na propriedade tornava a mesma inutilizável e inabitável, sendo este um dano material (físico à coisa) para fins de oferecimento da cobertura do seguro. Além disso, no entender daqueles julgadores, em havendo dúvida ou ambiguidade quanto aos termos do contrato, este dever ser resolvido em favor do segurado e contra a seguradora.[17]

 

Em linha com este entendimento do Estado da Louisiana cita-se, também, dois casos do Estado de New Jersey dos anos de 2009[18] e 2014[19], os quais indicam que o requerimento para configuração dos danos materiais nas apólices property podem ser interpretados de maneira ampla o suficiente para abarcar a crise ocasionada pela COVID-19.[20]

 

Por outro lado, as Cortes de Michigan e Ohio, possuem interpretação mais restritiva sobre o tema, exigindo o efetivo dano à coisa para reconhecer a cobertura securitária[21], o que, nesse contexto, não abrangeria a questão relacionada a COVID-19. Como argumento adicional, os operadores de seguro nos Estados Unidos, têm defendido que medidas preventivas como lockout, suspensão de viagens e fechamento de locais de grande circulação como restaurantes, shopping centers e bares estão relacionadas à proteção das pessoas, e não a danos físicos à propriedade em si.[22]

 

O tema é tão sensível no cenário norte-americano, que no Poder Legislativo do Estado de New Jersey, por exemplo, no último dia 16 de março de 2020, foi apresentado projeto de lei visando obrigar as seguradoras a pagar as indenizações na garantia de interrupção de negócios, ainda que tenha sido pactuada cláusula de exclusão de cobertura em caso de contaminação por vírus, como é o caso da COVID-19.[23] O projeto prevê, inclusive, a aplicação retroativa da lei.[24]

No Estado de Massachusetts também foi proposto projeto de lei similar, de autoria do Senador James B. Eldridge e aplicável aos hotéis, restaurantes e outros negócios com 150 ou menos empregados.[25][26]

 

Em linhas gerais, o presente artigo não pretende esgotar a matéria, muito menos a discussão de quais seriam ou não os gatilhos para concessão da garantia por interrupção de negócios. O objetivo é levar à reflexão da questão, pois, ao contrário do que alguns podem pensar, o tema não se apresenta tranquilo como se imagina. Diante da grave situação financeira que assolará o mundo, muitos segurados certamente solicitarão a cobertura, e diante das negativas que vierem a ocorrer, a tendência será a Judicialização, de tal modo que caberá ao judiciário a palavra final.

[1] http://coronavirus.saude.gov.br/ <acessado em 27/03/2020>

[2] https://www.insurancejournal.com/news/international/2020/03/04/560126.htm <acessado em 27/03/2020>

[3] http://www2.susep.gov.br/bibliotecaweb/docOriginal.aspx?tipo=1&codigo=25816 <acessado em 02/04/2020>

[4] http://www2.susep.gov.br/bibliotecaweb/docOriginal.aspx?tipo=1&codigo=41410 <acessado em 02/04/2020>

[5] Cabe aqui um destaque para assinalar que a Circular foi submetida à Consulta Pública e contou com a preciosa contribuição da Seção Brasileira da Associação Internacional de Direito do Seguro – AIDA BRASIL, como fez questão de destacar o referido Diretor da Susep em seu voto.

[6] http://www2.susep.gov.br/bibliotecaweb/docOriginal.aspx?tipo=5&codigo=41410 <acessado em 02/04/2020>

[7] “Regras da Interpretação de Contratos de Mr. Pothier” (1769) in Revista de Direito Civil, vol. 12. e igualmente citado por Sergio Carlos COVELLO, Contratos bancários, 3 ed., Editora Universitária de Direito, São Paulo, 1.999

[8] Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

[9] Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

[10] https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-doenca#transmissao. No mesmo sentido https://www.cdc.gov/coronavirus/2019-ncov/about/transmission.html (last visited March 10, 2020). <acessado em 27/03/2020>

[11] A Universidade da Califórnia em São Francisco também concluiu que o principal modo de transmissão são as gotículas respiratórias, mas o contato próximo com uma pessoa infectada – como apertar as mãos ou tocar em uma maçaneta, mesa ou outras superfícies tocadas por uma pessoa infectada, também podem transmitir o vírus. https://www.ucsf.edu/news/2020/02/416671/how-new-coronavirus-spreads-and-progresses-and-why-one-test-may-not-be-enough. <acessado em 27/03/2020>

[12] Além disso, o jornal New York Times publicou artigo com a informação de que através de um estudo de outros coronavírus, descobriu-se que esses vírus podem permanecer em superfícies de metal, vidro e plástico por vários dias. https://www.nytimes.com/2020/03/02/health/coronavirus-how-it-spreads.html

[13] A petição inicial pode ser encontrada em https://www.propertyinsurancecoveragelaw.com/files/2020/03/Cajun-Conti-Petition-for-Dec-J-conformed.pdf. <acessado em 30/030/2020>

[14] Cajun Conti LLC e outros x LLOYD’s London, Civil District Court for the parish of New Orleans, State of Louisiana, n. 20-02558.

[15] Por via de regra, as coberturas para interrupção de negócios são contratadas de forma acessória nos seguros patrimoniais.  Por sua vez, os seguros patrimoniais podem ser contratados como “riscos nomeados” ou “riscos operacionais”. No primeiro há clara identificação dos riscos, possibilitando a enumeração das garantias contratadas. Já no segundo, diante da impossibilidade da identificação enumerada do risco, apresenta-se a estrutura conhecida como All-Risks, ou seja, garante-se a cobertura para todos os riscos, com exceção daqueles expressamente excluídos. Em ambos contratos, há a possibilidade da contratação da cobertura para “Interrupção de Negócios.”

[16] Nos sistemas jurídicos da Common Law um precedente significa um princípio ou regra estabelecido em um caso jurídico anterior que é vinculativo para o Tribunal que o emitiu, ou persuasivo para outros Tribunais ao decidir casos subsequentes com questões ou fatos semelhantes. O princípio geral da Common Law é de que casos semelhantes devem ser decididos de modo a obter resultados semelhantes e previsíveis, e a aplicação do precedente é o mecanismo pelo qual esse objetivo é atingido. O Black’s Law Dictionary define “precedente” como uma “regra de direito estabelecida pela primeira vez por um tribunal para um tipo específico de caso e, posteriormente, referida na decisão de casos semelhantes”. Black’s Law Dictionary, 6th Ed., p. 814

[17] Widder v. Louisiana Citizens Prop. Ins. Corp., 2011-0196 (La. App. 4 Cir. 8/10/11)

[18] Wakefern v. Liberty Mut. Fire Ins. Co., 2009 N.J. LEXIS 851 (N.J., July 16, 2009) – Trata-se de um sinistro envolvendo um apagão de energia ocorrido em 2003. O autor, um grupo cooperativo de supermercados de propriedade de varejistas, adquiriu cobertura de seguro para danos causados ​​por interrupção da energia elétrica. A apólice previa que a cobertura somente seria devida se a interrupção dos negócios se desse em razão da ocorrência de danos físicos. A ré, Liberty Mutual, negou o pagamento da indenização sob o argumento de que o apagão não foi ocasionado por danos físicos na rede, mas da desenergização das linhas de transmissão pela operação adequada dos dispositivos de proteção. O tribunal de New Jersey, ao apreciar a apelação interposta pelo autor, reconheceu que da análise dos relatórios técnicos certamente verifica-se que o sistema não foi fisicamente danificado, mas que do ponto de vista dos consumidores, o sistema certamente sofreu danos físicos, já que incapaz de fornecer eletricidade. O tribunal sustentou que o termo “dano físico” inserido na apólice era ambíguo e, diante disso, deveria ser interpretado em favor do segurado e considerando suas expectativas ao contratar a apólice.

[19] Gregory Packaging, Inc. v. Travelers Property Casualty Co. of America,Civ. No. 2:12-CV-04418 (WHW) (CLW), 2014 U.S. Dist. Lexis 165232 (D.N.J. Nov. 25, 2014), citando diretamente o caso Wakefern – Em apertada síntese, trata-se de demanda onde o segurado pretende o recebimento de indenização securitária, diante de um sinistro ocorrido em suas instalações. Afirma que contratou com a seguradora ré seguro na modalidade property o qual previa, dentro outras garantias, o pagamento da interrupção dos negócios do segurado resultante de danos cobertos, dentre os quais danos físicos diretos a propriedade. Consta dos fatos que o segurado, para dar início as suas atividades, procedeu na instalação de um equipamento de refrigeração. Durante o processo inicial da máquina, a mesma começou a liberar/vazar amônia dentro das instalações segurada. A amônia além de ter causado queimaduras severas em um dos funcionários do segurado, foi motivo para que a propriedade fosse completamente evacuada. Uma empresa especializada foi contratada para efetuar a limpeza do local. Na visão do segurado o vazamento da amônia causou, ainda que temporariamente, a perda material da propriedade. A Corte de Apelação acatou o entendimento defendido pelo segurado, sob o fundamento de que para a Lei de New Jersey, as apólices de seguro devem ser interpretadas de acordo simplesmente com sua linguagem, e seus comuns significados das palavras. Contudo, quando os significados são ambíguos, esta ambiguidade deve ser interpretada em favor do segurado. No caso em questão, não há disputa sobre o fato de que a amônia fisicamente transformou o ar dentro das instalações seguradas, tornando-a inapropriada para ocupação até que o processo de limpeza fosse feito. Assim, porque a amônia fisicamente alterou as instalações seguradas e a deixou inapropriada para o uso, configurado o dano físico direto.

[20] Artigo: NJ. Cos. May Have Insurance Coverage For Covid-19 Losses, 20/03/20, LexisNexis

[21] Universal Image Productions, Inc. v. Chubb Corp., 703 F.Supp.2d 705, 710 (E.D. Mich. 2010) – sustentou-se que

apesar do mofo e bactérias permearem o chão da propriedade da segurada, o segurado não cumprir com seu ônus em demonstrar que sofreu dano estrutural ou outro dano tangível à propriedade.

Mastellone v. Relâmpago Rod Mut. Ins. Co., 175 Ohio App.3d 23, 41 (Oh. Ct. App. 2008) – sustentou-se que coloração do mofo no revestimento exterior de madeira da propriedade era apenas temporário e poderia ser limpo usando uma solução de água sanitária e fosfato trissódico. Concluiu-se que a presença de mofo não alterou ou afetou a integridade estrutural do revestimento.

[22]https://www.zelle.com/assets/htmldocuments/Commercial%20Property%20Insurance%20Coverage%20and%20Coronavirus.pdf <acessado em 27/03/2020>

[23] https://www.whiteandwilliams.com/pp/alert-5415.pdf?12896 <acessado em 27/03/2020>

[24] O Projeto de Lei A-3844 estabelece, dentre outras proposições que “Não obstante as disposições de qualquer outra lei, regra ou regulamento em contrário, toda apólice de seguro contra perda ou dano à propriedade, que inclui a perda de uso e ocupação e interrupção de negócios em vigor no Estado e na data efetiva deste ato, deve ser interpretado como incluindo entre os perigos cobertos pela apólice, cobertura para interrupção de negócios devido a transmissão global de vírus ou pandemia. . . sobre o pandemia de doença de coronavírus 2019.”

Versão em inglês: “Notwithstanding the provisions of any other law, rule or regulation to the contrary, every policy of insurance insuring against loss or damage to property, which includes the loss of use and occupancy and business interruption in force in this State on the effective date of this act, shall be construed to include among the covered perils under that policy, coverage for business interruption due to global virus transmission or pandemic . . . concerning the coronavirus disease 2019 pandemic.”

[25] https://malegislature.gov/Bills/191/SD2888 <acessado em 27/03/2020>

[26] Citados projetos, por óbvio, foram concebidos dentro de suas respectivas realidades, as quais não serão aqui objeto de análise mais profunda, já que mencionados a título tão somente exemplificativos.

 

Os impactos da lei geral de proteção de dados no seguro de pessoa

 

Foi publicado no último dia 09/07/2019, no site MIGALHAS, artigo escrito pelo sócio Victor Augusto Benes Senhora, onde é abordado os impactos que a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) trará ao mercado de seguro, em especial no seguro de pessoas.

Para a leitura do artigo basta acessar o seguinte link:

https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI305916,51045-Os+impactos+da+lei+geral+de+protecao+de+dados+no+seguro+de+pessoa

Crimes pela internet, novos desafios para a jurisprudência

Os crimes cibernéticos no Brasil afetam anualmente cerca de 62 milhões de pessoas e causam prejuízo de US$ 22 bilhões, de acordo com estudo divulgado no início de 2018 pela empresa de segurança virtual Symantec.

Segundo o especialista em segurança da informação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Antonio Horácio Boa Sorte, os riscos estão relacionados principalmente à forma como o usuário faz uso da tecnologia. “Obter conhecimento a respeito do assunto ainda é a melhor forma de evitar ser vítima”, afirmou.

Para aumentar a segurança enquanto navega na internet, Antonio Horácio aconselha evitar redes wifi gratuitas (em restaurantes, por exemplo); utilizar, quando disponível, navegação anônima, por meio de anonymizers ou de outras opções disponibilizadas pelos navegadores; e ter cuidado no uso de cookies, pois eles podem servir para rastrear e manter as preferências de navegação do internauta.

Além de sempre manter o antivírus atualizado também nos dispositivos móveis, como o celular, é fundamental, segundo o especialista, que o usuário seja cuidadoso ao acessar sites de comércio eletrônico, sempre verificando se a página utiliza conexão segura.

Outras importantes dicas são usar apenas programas originais e nas versões mais recentes e ser cauteloso ao acessar a internet em locais públicos.

O uso cada vez mais intenso e diversificado da internet vem abrindo caminhos para a prática de novas fraudes, ou para novas formas de cometimento de velhos crimes, em casos nem sempre fáceis de enquadrar no ordenamento jurídico. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem sido acionado para apresentar a correta interpretação das normas infraconstitucionais em relação aos ilícitos praticados pela rede.

Extorsão

Recentemente, o tribunal decidiu manter preso preventivamente um homem que usou a internet para obter fotos e vídeos com conteúdo erótico e depois extorquiu mulheres para não divulgar as imagens.

Por meio das mídias sociais, um rapaz de 19 anos compelia jovens (algumas menores de idade) a enviar fotos e vídeos íntimos e depois exigia que elas lhe entregassem dinheiro e outros bens para não divulgar o material na internet. Ele também estendia as ameaças às famílias das vítimas.

Para o ministro que relatou o caso no STJ, Rogerio Schietti Cruz, ficou nítido que o acusado se aproveitou da vulnerabilidade das vítimas no ambiente virtual para exigir os valores, que eram cada vez mais altos a cada ato de extorsão.

Ao negar o habeas corpus, Schietti destacou que os crimes sexuais virtuais são impulsionados pela oportunidade do anonimato e, independentemente dos aspectos que permeiam a vida pessoal e socioeconômica do criminoso, estariam “diretamente relacionados ao comportamento sexista, comumente do gênero masculino” (processo em segredo de Justiça).

Mensagens

O STJ tem adotado a tese de que é ilícita a prova obtida diretamente dos dados armazenados no celular do acusado. A jurisprudência do tribunal entende que são inválidas mensagens de texto, SMS e conversas por meio de aplicativos como o WhatsApp obtidas diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial.

No caso analisado (AgRg no RHC 92.801), policiais civis acessaram as mensagens que apareciam no WhatsApp do celular do acusado no momento da prisão em flagrante, sem autorização judicial. Para a Quinta Turma, a prova obtida tornou-se ilícita, e teve de ser retirada dos autos, bem como os outros elementos probatórios derivados diretamente dela.

Segundo o ministro que relatou o caso, Felix Fischer, os dados armazenados nos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens, ou mesmo por correio eletrônico, dizem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, sendo, portanto, invioláveis, nos termos do artigo 5°, X, da Constituição Federal.

Em outro caso (RHC 89.981), o STJ também anulou provas obtidas por policiais que acessaram as mensagens no celular de um suspeito que indicavam o repasse de informações sobre imóveis onde uma quadrilha pretendia cometer furtos.

“A análise dos dados armazenados nas conversas de WhatsApp revela manifesta violação da garantia constitucional à intimidade e à vida privada, razão pela qual se revela imprescindível autorização judicial devidamente motivada, o que nem sequer foi requerido”, concluiu o relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, ao determinar o desentranhamento das provas.

Furto eletrônico

A Terceira Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que a subtração de valores de conta-corrente mediante transferência eletrônica fraudulenta configura crime de furto, previsto no artigo 155, parágrafo 4º, inciso II, do Código Penal.

Uma discussão frequente em processos que chegam à corte diz respeito ao juízo competente para analisar os casos em que o furto acontece via rede mundial de computadores. Nesses casos, para o STJ, a competência é definida pelo local onde o bem foi subtraído da vítima.

Ao apreciar conflito de competência (CC 145.576) em processo que envolveu furto mediante transferência eletrônica fraudulenta de contas-correntes situadas em agência bancária de Barueri (SP) – mesmo tendo os valores sido enviados para Imperatriz (MA) –, o colegiado entendeu que o juízo da cidade paulista tem a competência para julgar o caso, uma vez que os valores foram subtraídos das vítimas a partir dessa localidade.

Comércio on-line

A praticidade é um dos fatores mais atraentes para os consumidores que utilizam serviços ou compram algum produto por meio da rede mundial de computadores. É preciso ficar atento, porém, a golpes praticados por sites que vendem produtos que nunca serão entregues.

De acordo com o STJ (CC 133.534), a criação de sites na internet para vender mercadorias com a intenção de nunca entregá-las é conduta que se amolda ao crime contra a economia popular, previsto no artigo 2º, inciso IX, da Lei 1.521/51.

Segundo a corte, ao criar um site para vender produtos fictícios pela internet, os criminosos não têm por objetivo enganar vítimas determinadas, mas, sim, um número indeterminado de pessoas, vendendo para qualquer um que acesse o site.

Recentemente, um empresário denunciado por induzir a compra virtual de produtos que não eram entregues teve negado seu pedido para que fosse revogada a ordem de prisão.

Ao negar o recurso em habeas corpus (RHC 65.056), a Quinta Turma considerou não haver ilegalidade no decreto prisional, baseado, entre outros elementos, na garantia de ordem pública e no risco de reiteração delitiva.

Consta do processo que o denunciado registrava domínios de vários sites e oferecia produtos eletrônicos como notebooks e câmeras digitais por valores menores que os praticados no mercado.

Ameaça

Nas hipóteses de ameaças feitas por redes sociais como o Facebook e aplicativos como o WhatsApp, o STJ tem decidido que o juízo competente para julgamento de pedido de medidas protetivas será aquele de onde a vítima tomou conhecimento das intimidações, por ser este o local de consumação do crime previsto no artigo 147 do Código Penal.

Com base nesse entendimento, a Terceira Seção fixou a competência da comarca de Naviraí (MS) para a análise de pedido de concessão de medidas protetivas em favor de mulher que teria recebido pelo WhatsApp e Facebook mensagens de texto com ameaças de pessoa residente em Curitiba (CC 156.284).

O relator, ministro Ribeiro Dantas, destacou que o artigo 70 do Código de Processo Penal estabelece que a competência será, em regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração.

•RHC 92801• RHC 89981• CC 145576• CC 133534• RHC 65056• CC 156284

 

Fonte: AASP

A Súmula 616 do STJ e a interpelação do segurado

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 616, segundo o qual “A indenização securitária é devida quando ausente a comunicação prévia do segurado acerca do atraso no pagamento do prêmio, por constituir requisito essencial para a suspensão ou resolução do contrato de seguro”.

 

Ou seja, pelos termos do referido verbete não basta que o segurado esteja inadimplente em relação prêmio do seguro para não obter a cobertura; é preciso que sua conduta em não pagar seja renitente, o que se configura, pelos termos do entendimento sumulado, após ser constituído em mora.

 

O mercado de seguro terá que buscar meios eficazes para gerir esta questão dos inadimplentes, e a propósito, foi editado há poucos dias o Enunciado 619, oriundo da VIII Jornada de Direito Civil, nos seguintes termos:

 

“A interpelação extrajudicial de que trata o parágrafo único do art. 397 do Código Civil admite meios eletrônicos como e-mail ou aplicativos de conversa on-line, desde que demonstrada a ciência inequívoca do interpelado, salvo disposição em contrário no contrato”.

 

Não há dúvidas que o enunciado acima pode ser aplicado à situação retratada pela súmula 616 do STJ, o que significa dizer que os meios de comunicação digital tem sido cada vez mais absorvidos pela comunidade jurídica, especialmente o Poder Judiciário.

 

Daí porque os seguradores devem estar ainda mais atentos ao incremento da tecnologia e, a partir do contexto acima, administrativamente adotar meios de efetuar a interpelação do segurado inadimplente pelos meios eletrônicos disponíveis e eventualmente com ele acordado por ocasião da contratação do seguro

.

 

Victor Augusto Benes Senhora

 

 

Cabimento do Agravo de Instrumento e a prescrição

A caminho de completar 2 anos vigência, o novo Código de Processo Civil foi idealizado na perspectiva de fomentar a autocomposição e oferecer às demandas judiciais um processamento mais célere.

Uma das principais mudanças foi a de taxar as possibilidades de cabimento do recurso de agravo de instrumento, buscando conferir ao processo maior fluidez; enquanto o Código revogado o admitia em todas as decisões interlocutórias, o novel diploma processual listou um rol de situações cabíveis no artigo 1.015.

Minha observação gira em torno do inciso II do artigo 1.015, que dispõe:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

(…)

II – mérito do processo;

O referido texto de lei faz referência a decisão de mérito prolatada no curso do processo e evidentemente antes da sentença.

Nesse cenário, o Tribunal de Justiça de São Paulo vem se consolidando no sentido de não admitir o agravo em face de decisão que afasta a prescrição, sob o argumento de que tal situação não se insere na expressão “mérito do processo” contida no inciso II do artigo 1.015 do CPC.

Todavia, tenho que esse entendimento não é o melhor no contexto legal, na medida em que o artigo 487, II, do CPC é muito claro em estabelecer que a análise prescrição tem ligação direta ao mérito da discussão travada em juízo:

Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:

(…)

II – decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição; (g.n.)

Essa circunstância, por si só, seria suficiente para demonstrar o cabimento do recurso, mas, em reforço, um dos integrantes da comissão de juristas que escreveu o anteprojeto de reforma do CPC, Freddie Didier Jr, destaca:

“No curso do procedimento, é possível haver decisões mérito. O juiz pode, por exemplo, rejeitar a alegação de prescrição ou de decadência, determinando a instrução probatória. De decisões assim cabe agravo de instrumento, tal como prevê o art. 1.015, II, do CPC”. ([1]DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 13. ed. Salvador: JusPodvm. 2016, p. 213)

No mesmo sentido o processualista Eduardo Talamini:

“Mas o agravo cabe não apenas quando a interlocutória de mérito desde logo resolve uma parte do objeto do processo. Há casos em que a decisão versa sobre o mérito, mas se limita a descartar a ocorrência de um fato impeditivo ou extintivo do direito do autor, sem ainda definir nenhuma parcela da lide. É o que acontece, por exemplo, quando no saneamento do processo o juiz rejeita a ocorrência de prescrição ou decadência e determina a produção de provas. O agravo, em todos os casos em que seu objeto é uma decisão sobre o mérito, reveste-se de peculiaridades. Como ele impugna uma decisão cujo conteúdo corresponde àquele que tipicamente se tem nas sentenças de mérito, ele “herda” algumas das características da apelação (p. ex., se a decisão não for unânime, é aplicável a técnica de extensão do julgamento prevista no art. 942; deve caber sustentação oral na sessão de seu julgamento etc.)”. (Texto extraído do sitio: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI236240,41046-Agravo+de+instrumento+hipoteses+de+cabimento+no+CPC15.  

E há uma razão lógica para o legislador abarcar no cabimento do agravo de instrumento discussão que verse sobre a prescrição. Objetiva contribuir com a máquina judiciária e com o interesse das próprias partes, evitando que o processo tenha desnecessários desdobramentos com o natural custo inerente, quando o feito pode ser julgado antecipadamente pelo Tribunal ao analisar a prescrição inicialmente afastada pelo juiz de primeiro grau.

Essa posição se coaduna, inclusive, com o que vêm disposto nos artigos 4º e 8º do CPC, segundo o qual as partes têm o direito de obter a solução do caso em prazo razoável e que incumbe ao juiz, ao aplicar o ordenamento jurídico, o fazer observando a razoabilidade.

Nesse passo, não parece razoável prolongar um processo que pode ser extinto desde logo se estiver caracterizada a prescrição da pretensão, daí o entendimento aqui manifestado de que deve se ter como cabível o agravo de instrumento, a fim de que o Judiciário se pronuncie de plano sobre o tema.

Por fim, nem se diga que o inciso II do artigo 1.015 do CPC se volta às decisões que resolvem parcialmente o mérito, pois para estas situações há previsão específica no §5º do art. 356 do CPC.

Escrito por: Victor Augusto Benes Senhora